Con la orden 19/2013, pionera en su campo, la Consellería de Hacienda y Administración Pública, establece las normas sobre el uso de medios tecnológicos en la Administración de la Generalitat valenciana
Hasta ahora el establecimiento de normas reguladoras y de control de la adecuada utilización de los medios informáticos parecía patrimonio exclusivo de la empresa privada, algo que con la medida tomada por parte de la administración valenciana, abre las puertas a que otras administraciones públicas apliquen normas similares, encauzadas a regularizar el uso y acceso que de la información y los sistemas informáticos hagan sus trabajadores.
A este respecto, hasta 2007, el marco regulador básico lo establecían (y lo establecen) la Constitución Española y el Estatuto de los Trabajadores, junto a otras disposiciones que recogen o desarrollan dicho precepto constitucional.
El Artículo 18.3 de la CE, establece que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". En desarrollo de dicho precepto constitucional, podemos citar las anteriormente contenidas en los artículos 1173, 1176 y 1338 de la LEC de 1881 (correspondencia del concursado y del quebrado) -hoy derogadas por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal-; artículos 198 a 201, 535 y 536 del Código Penal (CP); artículos 579 y siguientes de la LECrim; así como otras normas de carácter administrativo, laboral o civil (caso de los artículos 2.2, 16.1.f y 33 a 35 de la Ley de Ordenación de Telecomunicaciones, artículos 4.2.e), 8.3.a) 4 y 18 del Estatuto de los Trabajadores -ET-, artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de Protección del derecho al honor, etc.).
El punto de inflexión llega con la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4) de 26 de septiembre de 2007, que recuerda la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Es por ello que el Supremo recuerda que para delimitar dichos usos moderados debe establecerse, por parte de la empresa, previamente las reglas aplicables —con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales— e informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos.
La jurisprudencia, desde 2007, ha seguido avanzando y profundizando en este aspecto, como puede apreciarse con la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, de octubre de 2013, en la que este Tribunal avala el control llevado a cabo por un empresario sobre el correo electrónico de uno de sus trabajadores y con la medida ahora legislada por parte del gobierno autonómico valenciano. Es evidente que nos encontramos inmersos en pleno cambio de tendencia en la conciencia del tratamiento y aseguramiento de la información, a nivel empresarial, público y social.
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| La prueba deben obtenerla expertos |
Pero no debemos olvidar que por encima de todo debe salvaguardarse los derechos fundamentales del ser humano, y que es necesario vigilar el correcto proceder de la empresa/administración a la hora de aplicar las medidas de control y, en caso de que proceda, los métodos de obtención de pruebas inculpatorias, apoyándose en un profesional externo (un perito experto) que establezca una cadena de custodia de los medios informáticos, mediante depósito notarial de los mismos.
Sólo un profesional independiente garantizará que se procede de forma proporcionada a la localización y obtención de los mismos, siempre que exista previamente una necesidad de obtener la prueba debido a la sospecha de un comportamiento irregular del trabajador y una idoneidad en la práctica de la prueba.
En INCIDE, contamos con un equipo de profesionales plenamente concienciado de estas necesidades. Llevamos más de 8 años asesorando a las empresas y administraciones, aplicando una metodología basada en la proporcionalidad en la obtención de la prueba. La tecnología permite hoy en día llevar a cabo análisis proporcionados y respetuosos con los derechos fundamentales de los trabajadores. Las buenas prácticas forenses, basadas en la 'cadena de custodia', las 'búsquedas ciegas' por palabras clave, así como la metodología 'heurística', desarrollada por INCIDE, que fue premiada en la 2ª Edición del Trabajo de Investigación convocado por la Asociación Catalana de Peritos Judiciales Forenses, colaboradores con la Administración de Justicia, ha permito a INCIDE lograr una aceptación de prueba en los tribunales del 100% de las pruebas presentadas, que superan en este momento los 400 Informes periciales emitidos.
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