La administración valenciana se suma a las políticas de uso seguro de sistemas informáticos

Con la orden 19/2013, pionera en su campo, la Consellería de Hacienda y Administración Pública, establece las normas sobre el uso de medios tecnológicos en la Administración de la Generalitat valenciana

Hasta ahora el establecimiento de normas reguladoras y de control de la adecuada utilización de los medios informáticos parecía patrimonio exclusivo de la empresa privada, algo que con la medida tomada por parte de la administración valenciana, abre las puertas a que otras administraciones públicas apliquen normas similares, encauzadas a regularizar el uso y acceso que de la información y los sistemas informáticos hagan sus trabajadores.

A este respecto, hasta 2007, el marco regulador básico lo establecían (y lo establecen) la Constitución Española y el Estatuto de los Trabajadores, junto a otras disposiciones que recogen o desarrollan dicho precepto constitucional.

El Artículo 18.3 de la CE, establece que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". En desarrollo de dicho precepto constitucional, podemos citar las anteriormente contenidas en los artículos 1173, 1176 y 1338 de la LEC de 1881 (correspondencia del concursado y del quebrado) -hoy derogadas por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal-; artículos 198 a 201, 535 y 536 del Código Penal (CP); artículos 579 y siguientes de la LECrim; así como otras normas de carácter administrativo, laboral o civil (caso de los artículos 2.2, 16.1.f y 33 a 35 de la Ley de Ordenación de Telecomunicaciones, artículos 4.2.e), 8.3.a) 4 y 18 del Estatuto de los Trabajadores -ET-, artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de Protección del derecho al honor, etc.).

El punto de inflexión llega con la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4) de 26 de septiembre de 2007, que recuerda la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Es por ello que el Supremo recuerda que para delimitar dichos usos moderados debe establecerse, por parte de la empresa, previamente las reglas aplicables —con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales— e informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos.

La jurisprudencia, desde 2007, ha seguido avanzando y profundizando en este aspecto, como puede apreciarse con la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, de octubre de 2013, en la que este Tribunal avala el control llevado a cabo por un empresario sobre el correo electrónico de uno de sus trabajadores y con la medida ahora legislada por parte del gobierno autonómico valenciano. Es evidente que nos encontramos inmersos en pleno cambio de tendencia en la conciencia del tratamiento y aseguramiento de la información, a nivel empresarial, público y social.

La prueba deben obtenerla expertos

Pero no debemos olvidar que por encima de todo debe salvaguardarse los derechos fundamentales del ser humano, y que es necesario vigilar el correcto proceder de la empresa/administración a la hora de aplicar las medidas de control y, en caso de que proceda, los métodos de obtención de pruebas inculpatorias, apoyándose en un profesional externo (un perito experto) que establezca una cadena de custodia de los medios informáticos, mediante depósito notarial de los mismos. 

Sólo un profesional independiente garantizará que se procede de forma proporcionada a la localización y obtención de los mismos, siempre que exista previamente una necesidad de obtener la prueba debido a la sospecha de un comportamiento irregular del trabajador y una idoneidad en la práctica de la prueba.

En INCIDE, contamos con un equipo de profesionales plenamente concienciado de estas necesidades. Llevamos más de 8 años asesorando a las empresas y administraciones, aplicando una metodología basada en la proporcionalidad en la obtención de la prueba. La tecnología permite hoy en día llevar a cabo análisis proporcionados y respetuosos con los derechos fundamentales de los trabajadores. Las buenas prácticas forenses, basadas en la 'cadena de custodia', las 'búsquedas ciegas' por palabras clave, así como la metodología 'heurística', desarrollada por INCIDE, que fue premiada en la 2ª Edición del Trabajo de Investigación convocado por la Asociación Catalana de Peritos Judiciales Forenses, colaboradores con la Administración de Justicia, ha permito a INCIDE lograr una aceptación de prueba en los tribunales del 100% de las pruebas presentadas, que superan en este momento los 400 Informes periciales emitidos.

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La proporcionalidad en la obtención de la prueba

El Tribunal Constitucional avala la intervención por parte de una empresa del correo electrónico corporativo de un empleado

El análisis pericial discrimina
el contenido privado del corporativo

El Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia que avala la intervención por parte de una empresa del correo electrónico corporativo de un empleado, al entender que no se vulnera su intimidad ni el secreto de sus comunicaciones cuando existen sospechas de una actuación irregular que puede ser verificada con la lectura de sus correos electrónicos, enviados con los medios informáticos de la compañía.

Ya en 2007, la sentencia del 26 de septiembre del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) marcó un punto de inflexión en las sentencias y forma de proceder de las empresas, cuando abordó la cuestión debatida sobre si las condiciones que el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores establece para el registro de la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales, se aplican también al control empresarial sobre el uso por parte del trabajador de los ordenadores facilitados por la empresa.

Dicha sentencia argumentaba que los ordenadores personales y sistemas de las empresas son herramientas de la empresa y pueden ser objeto de control por parte de la misma, al basarse en lo establecido por el estatuto de los Trabajadores, pero en el art. 20.3. Aunque, que por su propia naturaleza, pueden albergar contenido de ámbito privado y por tanto hay una cierta expectativa de intimidad en los mismos. El TS resolvió la cuestión argumentando que el 'registro' o 'control' de los medios informáticos debía ser anunciado con anterioridad. Esto ha provocado que muchas empresas, hayan desarrollado desde entonces 'políticas de utilización' de los sistemas informáticos.

Sin embargo, no todas las empresas tienen elaborados dichos protocolos o éstos no han sido firmados o aceptados por todos o parte de los trabajadores. ¿Quiere esto decir que por no haber firmado el protocolo o porque este no exista, el trabajador de una empresa tiene vía libre para enviar correos electrónicos a la competencia o por contra, tiene el empresario vía libre apea vulnerar la expectativa de intimidad de los trabajadores? Ni mucho menos….

En esta ocasión, el Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia que refleja muy bien lo que viene ocurriendo en las salas de justicia desde hace tiempo y es que el uso del correo electrónico por parte de los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad; pero que "serán las circunstancias de cada caso las que finalmente determinen si su fiscalización por la empresa ha generado o no la vulneración de dicho derecho fundamental".

El análisis de las sentencia refleja que la misma se ha basado en el siguiente razonamiento: "para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple tres requisitos o condiciones; si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad) si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderna para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que prejuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)".

Es por todo ello que el Tribunal fundamenta así su sentencia:

“…ha de afirmarse aquí que el acceso por la empresa a los correos electrónicos del trabajador reunía las exigencias requeridas por el juicio de proporcionalidad. Se trataba en primer lugar de una medida justificada, puesto que, conforme consta en la sentencia de instancia, su práctica se fundó en la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador. En segundo término, la medida era idónea para la finalidad pretendida por la empresa, consistente en verificar si el trabajador cometía efectivamente la irregularidad sospechada: la revelación a terceros de datos empresariales de reserva obligada; al objeto de adoptar las medidas disciplinarias correspondientes. En tercer lugar, la medida podía considerarse necesaria, dado que, como instrumento de transmisión de dicha información confidencial, el contenido o texto de los correos electrónicos serviría de prueba de la citada irregularidad ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial; no era pues suficiente a tal fin el mero acceso a otros elementos de la comunicación como la identificación del remitente o destinatario, que por sí solos no permitían acreditar el ilícito indicado. Finalmente, la medida podía entenderse como ponderada y equilibrada; al margen de las garantías con que se realizó el control empresarial a través de la intervención de perito informático y notario, ha de partirse de que la controversia a dirimir en este recurso se ciñe a los correos electrónicos aportados por la empresa como prueba en el proceso de despido que fueron valorados en su decisión por la resolución judicial impugnada: en concreto, los relativos a datos sobre la cosecha de 2007 y 2008. No consta en las actuaciones que el contenido de estos mensajes refleje aspectos específicos de la vida personal y familiar del trabajador, sino únicamente información relativa a la actividad empresarial, cuya remisión a terceros, conforme a la sentencia recurrida, implicaba una transgresión de la buena fe contractual. De ahí que, atendida la naturaleza de la infracción investigada y su relevancia para la entidad, no pueda apreciarse que la acción empresarial de fiscalización haya resultado desmedida respecto a la afectación sufrida por la privacidad del trabajador. En consecuencia y como ya se ha indicado, una vez ponderados los derechos y bienes en conflicto en los términos vistos, este Tribunal considera que la conducta empresarial de fiscalización ha sido conforme a las exigencias del principio de proporcionalidad.”

Además de todo ello, en este caso concreto el tribunal se apoya igualmente en el hecho de que el convenio colectivo del sector al que pertenece --el químico-- tipifica como falta el uso incorrecto de los medios informáticos de las compañías.

En definitiva, el tribunal avala en esta sentencia el correcto proceder de la empresa a la hora de practicar la prueba dado que se apoya en un profesional externo (un perito experto) que establece una cadena de custodia de los medios informáticos, mediante depósito notarial de los mismos. Asimismo, procede de forma proporcionada  a la localización de los mismos, habiendo previamente una necesidad de la prueba debido a la sospecha de un comportamiento irregular del trabajador y una idoneidad en la práctica de la prueba, dado que no había otra forma de probar los hechos.

En INCIDE, llevamos más de 8 años asesorando a las empresas y aplicando esta metodología basada en la proporcionalidad en la obtención de la prueba. La tecnología permite hoy en día llevar a cabo análisis proporcionados y respetuosos con los derechos fundamentales de los trabajadores. Las buenas prácticas forenses, basadas en la 'cadena de custodia', las 'búsquedas ciegas' por palabras clave, así como la metodología 'heurística', desarrollada por INCIDE, que fue premiada en la 2ª Edición del Trabajo de Investigación convocado por la Asociación Catalana de Peritos Judiciales Forenses, colaboradores con la Administración de Justicia, ha permito a INCIDE lograr una aceptación de prueba en los tribunales del 100% de las pruebas presentadas, que superan en este momento los 400 Informes periciales emitidos.